Y, por eso, la sociedad exige penas más duras. Como afirma el profesor Klaus Günther, los integrantes de la sociedad que “exigen castigos más duros también se ven como víctimas de una orden de distribución injusta, porque tienen menos de lo que en realidad merecen y dirigen su indignación sobre el déficit en su balance personal de justicia no contra el orden de distribución percibida como injusta, sino contra el autor del ilícito individualmente”1.

Además de la exigencia de penas más duras, se percibe un nítido movimiento que tiene como objetivo la reducción de los derechos individuales, inscritos en la Constitución de la República. Bajo el pretexto de luchar contra la creciente criminalidad, buena parte de la sociedad apoya medidas que no se vieron ni en la época de la dictadura militar.

En este triste contexto, en que se procura solapar el derecho de defensa, se tramitan en el Senado Federal los Proyectos de Ley 209 y 225, que modifican la Ley de Lavado de Dinero (Ley 9.613/98). Entre varias modificaciones, cabe destacar la nueva redacción del §2º, inciso I, artículo 1º: “Incurre en la misma pena quien: utiliza en la actividad económica o financiera bienes, derechos o valores que sabe o debería saber que provienen de infracción penal”.

La hipótesis trata sobre la última fase del lavado de dinero, es decir, la utilización del bien, derecho o valor “lavado” en la actividad económica o financiera. La novedad es la inclusión del “debería saber que provienen de infracción penal”.

En primer lugar, recuerde que la actividad económica, según el Profesor Aclibes Burgarelli, en su sentido más amplio, “encierra en su contenido, como categoría, tres segmentos fundamentales, entre los cuales se encuentra la actividad mercantil. Además de ésta, está la actividad de producción, de circulación de bienes necesarios, útiles o deseados por un mercado de consumo; la actividad financiera, por medio de la cual se utiliza la moneda como forma de otorgar crédito, mediante cierta remuneración (intereses) y la actividad de prestación de servicios o de tecnología” 2.

Por lo tanto, la actividad económica se integra por los prestadores de servicio, incluyendo los profesionales liberales como el abogado, el médico, el dentista, entre otros.

Pienso que en el crimen de lavado de dinero, es imposible la aplicación del “debería saber”, por ofensa a los principios de presunción de inocencia, de protección a la intimidad y privacidad y, en el caso de los abogados, al derecho de defensa.

Es importante destacar que la presencia del “debería saber” o “debe saber” no es nueva en el derecho penal brasileño, constando de los artículos 130, 140 y 180, todos del Código Penal, siendo larga la discusión respecto de si el “debe saber” es una forma de dolo eventual o de conducta culposa.

No puedo comprobar el “debe saber” como forma de dolo eventual, pero sí como culpa “stricto sensu”, siguiendo la lección de los maestros Nelson Hungria y Heleno Cláudio Fragoso. En el dolo eventual el agente sabe y, practicando determinada conducta, asume el riesgo de producir el resultado. No es el caso del debe saber, en que la duda es manifiesta y no es esclarecida por una de las modalidades de la culpa. De esta forma solo por ese motivo, ya sería inaplicable, a mi modo de ver, el “debería saber” al crimen de lavado de dinero, solo previsto en la forma dolosa.

Pero incluso para aquellos que admiten el “debe saber” como forma de conducta dolosa, por dolo eventual, importa esclarecer que, aun así, es ilegal su aplicación en el crimen de lavado de dinero.

El lavado de dinero, como se sabe, es el proceso por el cual determinada persona busca dar apariencia de licitud a un bien, derecho o valor proveniente de uno de los crímenes antecedentes, previstos en el artículo 1º, de la Ley 9.613/98.

Por ser un crimen doloso, solo es castigado el agente que tiene conocimiento del origen delictivo y practica un acto inherente a este proceso, ya sea ocultando el valor para alejarlo del origen, ya sea practicando actos de disimulación para obtener la apariencia de licitud, ya sea incluso utilizando en la actividad económico-financiera, después de los procedimientos de disimulación.

Pues bien. El profesor Damásio de Jesus, al comentar la recepción dolosa en que el agente “debe saber” del origen delictivo de la cosa, lo acepta como forma de dolo eventual afirmando que este es interpretado en sentido estricto “no implicando conocimiento y sí probabilidad”. Así, “en vista de las circunstancias, él debería tener pleno conocimiento de la procedencia ilícita” 3.

Sucede, sin embargo, que en el lavado de dinero será imposible para el prestador de servicios, en especial para el abogado, analizar circunstancias del cliente, sin prejuzgarlo; es decir, para tener pleno conocimiento, en vista de las circunstancias, será necesario aplicar la presunción de culpa e investigarlo.

Recuerde que mientras que en la recepción el agente recibe el producto delictivo, aceptando el precio y estando en condiciones de analizar todas las circunstancias que rodean al negocio, en la prestación de servicios el precio lo establece el prestador y no es posible analizar todos los aspectos de la vida del cliente, so pena de ofender su privacidad e su intimidad.

Imagínese entonces a un abogado contable que atiende a una persona gravada, por el fisco, de evasora; en el proyecto de ley, la evasión también será crimen antecedente. De esta forma, para no asumir el riesgo de ser acusado de que debería saber acerca del origen delictivo del dinero, será necesario juzgar al cliente o presumir su culpa y, de cualquier forma, romper su confidencialidad para saber si los honorarios se pagarán con dinero “limpio” o con el producto de la “evasión”.

Peor aún será el caso de los criminalistas: imagínese la defensa de un traficante. Solo será posible aceptar la causa si queda comprobado el origen del dinero. Porque aunque el abogado reciba el dinero en la cuenta de su persona jurídica, proveniente de una cuenta corriente bancaria, aun así, no habrá de faltar acusadores afirmando, en caso de condena del sujeto, que el abogado debería saber acerca del origen ilícito, ya que fue el primero en analizar el caso.

¿Y el médico? Imagínese una cirugía plástica que modifique las características de la cara de una persona. Pobre del médico si el paciente fuese un mega-traficante: enfrentará un proceso.

En fin, un disparate absoluto.
Es evidente que los ejemplos tienen un toque de extremismo, pero no es menos cierto que la experiencia profesional demuestra que actos extremos, hoy en día, no son realmente excepciones. El riesgo es concreto.

Se trata, entonces, de herir de muerte el derecho de defensa y el principio de la presunción de inocencia.
Y que no se crea que estoy defendiendo recibir montos ilícitos, como pago por la prestación de servicios. Quien recibe honorarios, cumpliendo con las formalidades legales, debe presumir que el dinero del cliente, proveniente de su cuenta corriente, se ha sometido al control de las normas que combaten el lavado de dinero en los bancos.

No hay obligación, además de las reglas formales que orientan la recepción de valores y la consecuente oferta a la tributación, so pena de ofensa al principio de la presunción de inocencia, y de invasión a la privacidad y a la intimidad. El mantenimiento de esta redacción perjudicará, sin duda alguna, al derecho de defensa.

Se esperan actitudes concretas y efectivas de la Orden de los Abogados de Brasil. Y que no haga como la públicamente cansada OAB/SP, que se limita a protestar por medio del periódico de la categoría, sin actuar, de forma concreta, para la solución de los problemas inherentes al derecho de defensa.